Entrevista com Luciana Conforti, presidente da Anamatra (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho)
por Eduardo Viné Boldt, Paulo Zocchi e Raphael Maia
Os jornalistas, no país todo, enfrentam há anos uma crescente precarização de suas condições de trabalho, com a redução das redações, a flexibilização da jornada de trabalho e das escalas, os baixos salários. Há uma situação particular, de difícil enfrentamento sindical, que se amplia e ganhou o nome de “pejotização”: mesmo quando o jornalista é, na prática, funcionário de uma empresa – dando expediente diário, respondendo à chefia, ganhando salário –, recebe a exigência de abrir uma empresa, com CNPJ, para “prestar serviço”, como se não fosse ele próprio um empregado. Ele vira assim uma “pessoa jurídica”, o PJ.
As empresas buscam dessa forma baratear seus custos com mão-de-obra, contornando a legislação trabalhista. Querem seduzir profissionais com a conversa de que terão vantagem pagando menos impostos como PJs do que seria com o Imposto de Renda. Na prática, os jornalistas perdem os direitos trabalhistas – 13º salário, férias, aposentadoria, FGTS, multas por atraso no pagamento dos salários previstos em lei e nos acordos sindicais, e o próprio direito à representação por meio do Sindicato. Tudo isso só volta a ser obtido, em termos legais, quando se ganha uma ação recuperando o vínculo empregatício.
Por isso, a categoria acompanha com enorme atenção os julgamentos das ações por vínculo, nas quais PJs buscam fazer a Justiça reconhecer as características do vínculo empregatício negado por empregadores. E tem causado crescente preocupação recentes decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) anulando sentenças da Justiça do Trabalho que reconhecem o vínculo, baseando-se exclusivamente no entendimento da legalidade das terceirizações (lei de março de 2017).
Essa preocupação é compartilhada pela desembargadora Luciana Conforti, do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (Pernambuco) e presidente da Anamatra (Associação Nacional dos Desembargadores da Justiça do Trabalho), com quem nosso Sindicato e a Fenaj (Federação Nacional dos Jornalistas) reuniram-se para debater o cenário dessas decisões.
Falando ao jornal “Unidade”, a desembargadora reafirmou a importância do vínculo empregatício e sua plena vigência, explicou em detalhes as decisões do Supremo, suas consequências e seus limites, e defendeu enfaticamente a competência da Justiça do Trabalho, cujas atribuições para atuar no âmbito das relações de trabalho são fixadas na Constituição. Luciana Conforti concedeu esta entrevista em 28 de junho, por teleconferência.
Unidade – Nos últimos meses, seguidas decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) cassaram sentenças da Justiça do Trabalho reconhecendo vínculo empregatício a pessoas em situação de pejotização ou de freelancer. O vínculo empregatício acabou no Brasil?
Luciana Conforti – O vínculo trabalhista não acabou, mas é certo que essas decisões têm impactado o que se entende sobre vínculos de emprego, de subordinação, sobre os requisitos do contrato de trabalho. O que tem lastreado as decisões? A percepção de que um contrato formal, mesmo que seja uma pessoa física que virou uma pessoa jurídica, não alcançaria um vínculo de emprego. E que mesmo que se declare que haja nulidade ou fraude contratual, isso deveria ser da competência da Justiça Comum. Seria uma mudança paradigmática, digamos assim, e tem nos preocupado bastante, porque isso afeta profundamente a competência da Justiça do Trabalho, que é constitucional.
Temos aí uma CLT que não foi revogada. Ela diz exatamente quais são os critérios para se considerar um contrato de trabalho. Para que você alcance isso,precisa ver as provas, ouvir as testemunhas, analisar os documentos. Isso sempre foi da competência da Justiça do Trabalho e não da Justiça Comum. Essa preocupação tem nos tomado, e por isso tantas iniciativas para tentar convencer que estamos indo para um caminho que esvazia a competência constitucional da Justiça do Trabalho.
Unidade – Quando um empregador contrata um funcionário, mas não registra em carteira, ele adota procedimentos para camuflar o vínculo. Se o trabalhador entrar com uma ação pedindo vínculo, que características a Justiça do Trabalho vai buscar para considerar que há vínculo? Quais são os requisitos que ela vai analisar?
Luciana Conforti – A dependência econômica, a subordinação direta, a prestação de serviços contínua. São os requisitos que estão no Artigo 3º da CLT para considerar um empregado. No Artigo 2º, também se diz quem é o empregador. O que nós estamos vendo é que, na verdade, esses requisitos não estão sendo considerados quando existe um contrato, seja ele qual for, quando há uma pejotização. Esses critérios acabam sendo colocados em segundo plano, porque, além de terem considerado que não há vínculo de emprego, em alguns casos estão dizendo que, ainda que se alegue nulidade, o caso seria da Justiça Comum. Isso é uma grande preocupação, porque os requisitos estão na CLT: contrato contínuo, em que há pagamento de salário, dependência econômica, subordinação, e você vai ver caso a caso. Não há como dizer genericamente se há, se não há, sem olhar o caso concreto. Essa é a questão principal.
Unidade – O fato de a pessoa ter o vínculo escamoteado, seja como PJ ou frila, tem um aspecto incontornável que é a pessoalidade. A empresa quer o trabalho daquela(e) jornalista, e não de outra(o). A pessoalidade em si já não é suficiente para descaracterizar a pessoa como PJ?
Luciana Conforti – A pessoalidade é muito importante, mas sozinha não caracteriza o vínculo. O exemplo é o trabalhador autônomo. Ele tem pessoalidade, mas não necessariamente vínculo de emprego quando é realmente autônomo. Por isso é importante analisar todos os elementos: em que contexto a pessoa está inserida, qual era a atividade dela, a quem estava subordinada, como eram feitos os pagamentos.
O artigo 3º da CLT diz o seguinte: “Considera-se empregado toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual”. Se for eventualmente, eu chamo um freelancer. Ouvi vocês dizerem uma palavra com a qual fiquei surpresa: “freelancer fixo, não é?” Para mim, é uma incoerência, um paradoxo. Tenho que me atualizar, e agradeço. Aprendi mais uma.
Unidade – Como sindicato, enfrentamos diferentes situações. Temos PJs que dão notas mas não têm contrato, ao lado de um que tem contrato e, de um terceiro, pessoa física sem registro. Todos têm jornada diária, com pessoalidade, chefia e salário. São diferentes situações de informalidade. Nesse contexto, o fato de ter contrato dificulta a ação de vínculo?
Luciana Conforti – Dificulta. Mas não deveria dificultar, não é? Porque, sendo fraude, a Justiça deveria analisar os contratos e declarar a nulidade. Mas, em algumas decisões do Supremo, não são todos que agem assim. Por exemplo, o ministro André Mendonça considerou a questão do contrato importante para desconsiderar o vínculo de emprego. E já houve ação em que, como não havia um contrato escrito, ele não acolheu a reclamação constitucional. Então, eu diria que ter o contrato dificulta, porque quanto mais formalização houver da situação – ainda que seja para mascarar, como foi mencionado –, segundo essas decisões do STF, vai dificultando esse reconhecimento ou remetendo qualquer análise da desconstrução da relação de pessoa jurídica para a Justiça Comum.
Essa parte de mandar ou não para a Justiça Comum não é uma questão pacificada, nem a questão de considerar o contrato como um agravante para se afastar o vínculo de emprego. O mais importante a ser destacado é que esses entendimentos têm sido aplicados de modo ampliado em relação aos precedentes do Supremo. Entendemos que essa questão da pejotização não está inserida no precedente da terceirização.
Unidade – O que significa “inserida no precedente”?
Luciana Conforti – Todas as decisões proferidas, vocês já devem ter visto, colocam assim: “O Supremo Tribunal Federal já decidiu, no Tema 725, que trata de terceirização – no tema do salão de beleza parceiro, no tema dos transportadores de carga autônomo – que existem outras formas de contratação além do vínculo de emprego”, e colocam a pejotização como se já tivesse sido apreciada nesses casos que tiveram repercussão geral, ou seja, naqueles casos em que o Supremo já apreciou a matéria com efeito vinculante. Nem tudo que o Supremo aprecia tem efeito vinculante.
Unidade – Embora a gente não concorde, a atual legislação permite terceirização de atividade fim.
Luciana Conforti – Isso está pacificado. Qualquer tipo de terceirização, seja de atividade meio ou de atividade fim, e para qualquer tipo de atividade. Está pacificada com o Tema 725, com repercussão geral.
Unidade – Se uma empresa decide terceirizar parte do trabalho jornalístico, o Sindicato se opõe, mas sabemos que a empresa, legalmente, pode fazer isso, desde que contrate a empresa terceira aloque profissionais contratados por ela para desenvolver o trabalho. Logo, esses profissionais teriam registro em carteira e direitos trabalhistas.
Luciana Conforti – Isso mesmo.
PESSOA JURÍDICA NÃO TEM COR, NÃO TEM RAÇA, NÃO SOFRE DANO… SE VOCÊ ANALISAR, OS DIREITOS FUNDAMENTAIS FICAM DESPROTEGIDOS QUANDO A PESSOA VIRA ‘PESSOA JURÍDICA’
Unidade – A questão, porém, é que quando se julga uma situação com características de vínculo, usa-se o precedente da terceirização para dizer que a questão já está resolvida, quando na verdade aqui o problema é de vínculo e não de terceirização. Seria isso?
Luciana Conforti – Exatamente. Em termos de terceirização, a questão é que, aquele precedente, quando o caso foi julgado, tratava de uma empresa contratando outra empresa para prestar seus serviços de forma especializada. E existe também na legislação os requisitos para se considerar uma empresa terceirizada: ela tem que ter um capital social mínimo, entre outros pontos. Volto a dizer: trata-se de uma empresa contratando outra; logo, não é o caso de uma empresa contratando uma pessoa física que virou PJ, não é? E os requisitos que se exige para a terceirização também não têm sido apreciados nesses julgamentos. Por isso, temos insistido que houve uma ampliação da interpretação do que está inserido no precedente da terceirização. Houve também uma ampliação da interpretação do cabimento da reclamação constitucional, um ponto muito importante para tocarmos, porque a maioria das decisões que têm cassado vínculos de emprego são de reclamações constitucionais, que legalmente também têm requisitos muito estreitos para serem admitidas. Isso tem realmente nos inconformado, digamos assim, e não é uma resistência ao que está pacificado.
Unidade – Quais requisitos das reclamações constitucionais não vêm sendo observados pelo STF?
Luciana Conforti – Estão ampliando a hipótese de cabimento. Por exemplo, uma reclamação constitucional não poderia ser usada como recurso. Vemos que, em alguns casos, é um mero recurso, e tem sido acolhido pela Corte. Qual é um dos principais requisitos? Aderência estrita, ou seja, a reclamação só pode ser acolhida se, naquele caso em que estou reclamando, houve um desrespeito do precedente, quer dizer, exatamente aquele caso do precedente. Estamos vendo decisões em casos diferentes. Portanto, a reclamação não deveria ser acolhida. É uma coisa muito clara, não é? Infelizmente, não temos conseguido, digamos, ultrapassar esse óbice. Ou melhor, os dois óbices: primeiro, que os precedentes não tratam dos mesmos casos, e segundo, que as reclamações constitucionais não deveriam estar sendo acolhidas para tratar desses casos.
Já houve decisão de 1ª Instância da Justiça do Trabalho cassada, o que significa que a reclamação constitucional virou recurso, com um custo muito menor para a empresa do que se tivesse que recolher os depósitos recursais. Se a parte teve uma decisão desfavorável e ainda há recurso, não cabe reclamação constitucional.
Pesquisas recentes da Fundação Getúlio Vargas e também da USP, em convênio com a Anamatra, demonstram que as reclamações têm sido admitidas em casos não previstos.
Unidade – Queremos citar um caso do nosso Sindicato. É uma ação de vínculo, vitoriosa em todas as instâncias. A empresa entrou no STF com uma reclamação constitucional. Além de não respeitar a aderência estrita da reclamação, como a senhora disse, acontece ainda – para nossa insatisfação e incredulidade – que o próprio procedimento das reclamações está sendo atropelado: um ministro está dando uma decisão definitiva de pronto, sem sequer intimar a parte contrária. É uma decisão de surpresa, sem o devido processo legal, sem o contraditório. Três instâncias da Justiça do Trabalho analisaram por anos as provas e os fatos. Tudo isso é simplesmente ignorado, e o caso está transitando em julgado sem a participação do beneficiário. A senhora teve conhecimento de casos assim?
Luciana Conforti – Tive. Haveria vários casos para comentar. É importante dizer que a Constituição fala que, acolhida a reclamação constitucional, o processo deveria voltar à Justiça de origem para novo julgamento. E não só a reclamação tem sido acolhida, como se cassa a decisão da Justiça do Trabalho e se julga imediatamente improcedente, sem remeter de volta às instâncias da Justiça. Eu analisei um caso que me deixou um pouco reflexiva, digamos assim: aquele caso da [Raquel] Sheherazade. Ela tinha a alegação de vínculo, mas também tinha uma alegação de dano moral por misoginia. A partir do momento em que entenderam que não havia vínculo, a decisão do ministro foi de julgar improcedente a reclamação. Mas o dano moral, em tese, deveria ser mantido, não é? Porque uma coisa é não ter vínculo, mas e o dano moral, que já tinha sido apreciado e concedido? Ele permaneceria, em tese, a não ser que entendam que, por ela ser uma “pessoa jurídica” – o que é uma ficção, porque era uma “pessoa jurídica” de uma pessoa só – não sofre dano moral. O que está no bojo disso? Pessoa jurídica realmente não tem cor, não tem raça, não sofre dano… Então, isso vai muito além: se você analisar, os direitos fundamentais estariam desprotegidos porque a pessoa virou “pessoa jurídica”.
Achei um prejuízo muito grande essa discussão do dano que a pessoa sofreu e que tinha sido reconhecido. E não estou dizendo que houve, ou que não houve, mas é um dano reconhecido judicialmente, e simplesmente se julgou improcedente a reclamação, não só com relação vínculo, mas com relação ao dano moral também. Fiquei realmente muito reflexiva com o futuro desses processos…
Vocês, claro, defendem o segmento de vocês. Mas isso tem se espraiado para vários segmentos.
Unidade – Vemos uma situação de ataque ao estatuto do vínculo empregatício. Nesse contexto, o valor da remuneração pesa? Pois, se isso se generaliza, daqui a pouco a pessoa haverá todo tipo de trabalhador sendo MEI, ganhando menos que um salário mínimo e realizando jornadas intermináveis. Nessas decisões do STF, vocês observam que pesa o valor da remuneração ou isso não tem relevância?
Luciana Conforti – Eu acredito que sim. Talvez não para todos os ministros, mas alguns têm feito essa distinção. Citemos novamente dois casos de jornalistas, Sheherazade e Hermano Henning, pois consideraram que não se poderia falar em fraude, porque recebiam valores consideráveis, e que eram pessoas esclarecidas, que sabiam o que estavam fazendo, e optaram por esse sistema inclusive para se beneficiarem no Imposto de Renda. Alguns têm esse entendimento. Como se dissessem: “Vamos fazer essa distinção para separar o que é o hipersuficiente daquele que deve ser protegido”.
Mas há outra coisa que não está sendo observada. A legislação, após a Reforma Trabalhista, considera que uma pessoa não precisaria de proteção, digamos assim, quando recebe acima de dois tetos da Previdência (R$ 15.572,00 mensais hoje). Mas também diz que tem que ter diploma de ensino superior, e isso não tem sido considerado.
Unidade – Neste caso citado aqui do Sindicato a pessoa era um jornalista que a gente chama de “chão de fábrica”, de pauta de TV, com salário abaixo de 10 mil mensais, e entrou nessa vala comum do STF.
Luciana Conforti – Pronto, porque alguns ministros não têm mesmo feito essa distinção. Alguns fazem, alguns não fazem. O ministro Alexandre de Moraes, por exemplo, diz que está tudo no precedente e não faz a distinção. Já o ministro Flavio Dino, em alguns casos, faz. Esses dias teve um reconhecimento, não me lembro qual foi o ministro, da terceirização de um gari PJ. Um gari MEI!? Então, para a faxineira, para a empregada doméstica, é um risco muito grande. O que essas decisões estão comunicando para a sociedade e para os próprios contratantes? Basta que você exija que o empregado vire MEI que não precisa cumprir a legislação trabalhista?
Já houve uma manifestação de risco fiscal pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em um parecer. Infelizmente, o processo acabou extinto. E existe uma nota técnica da Fundação Getúlio Vargas sobre os impactos da pejotização para a arrecadação tributária. Acho até que seria importante a distinção para salários acima de um tanto. Porque senão qualquer pessoa PJ poderá ser integrada a esse entendimento, o que é muito prejudicial à questão tributária e à questão social. As pessoas ficariam sem proteção social, e haveria um completo desvirtuamento da legislação trabalhista, e ela está vigente. A legislação trabalhista não é uma opção de quem contrata. Ela tem que ser observada.
Unidade – O que fazer com relação a essas decisões do Supremo?
Luciana Conforti – Somos uma associação, e temos, assim como vocês, um trabalho político associativo. No nosso caso, nossa tentativa é de convencimento de que estamos indo por um caminho que não deveríamos, com visitas, entrega de pesquisas, contatos. A sociedade tem que se apropriar desse debate. A gente está numa fase em que, embora tenha havido decisões desfavoráveis, existem divergências. Dá para construir a melhoria desse entendimento. Na hora em que vier algo com repercussão geral, podem se passar anos até constatarem que houve uma ampliação muito grande ou um equívoco.
É ainda importante integrar outros atores nesse debate, como a Procuradoria Geral da República, que atua no Supremo Tribunal Federal, e a OAB Nacional, na defesa da competência da Justiça do Trabalho. Além da Anamatra, já houve manifestação da OAB São Paulo e da Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho.
Unidade – O Tribunal Superior do Trabalho está atuando em relação a este tema?
Luciana Conforti – O TST tem feito eventos a respeito. Há falas de ministros sobre a questão da competência. Agora, é sempre uma abordagem institucional, de forma diplomática, para que não se alimente essa ideia de enfrentamento. Há reportagens e alegações por parte dos contratantes afirmando que a Justiça do Trabalho enfrenta decisões do STF, que as desrespeita. A gente se coloca da seguinte forma: não há enfrentamento, nem desrespeito. Entendemos que há uma divergência de interpretação, pois houve a ampliação de decisões para inserir o que não estava no precedente, e também para admitir reclamações constitucionais em situações em que não deveriam ser admitidas. Há um trabalho difícil pela frente, mas acredito no engajamento social para que a gente supere essas dificuldades.
O que diz a CLT
O empregado (art. 3º) – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único – Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
O empregador (art. 2º) – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. (…)